Após a entrada em vigor das novas regras de tributação dos incentivos fiscais de ICMS, em 1º de janeiro de 2024, trazidas pela Lei nº 14.789/2023, diversas empresas estão ingressando com medidas judiciais e obtendo decisões favoráveis para afastar a tributação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Isso porque a nova Lei determina que as subvenções fiscais de ICMS (crédito presumido, redução de base de cálculo, alíquota zero, diferimento, dentre outras) devem ser incluídas na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS. Em contrapartida, foi concedido um crédito fiscal apenas de IRPJ, o qual poderá ser compensado ou ressarcido pelo contribuinte, desde que atendidos restritivos requisitos da lei.
Assim, a depender de cada caso, existem bons fundamentos para ingressar com medida judicial para afastar as determinações da nova Lei, sob o argumento de que a tributação pretendida é ilegal e inconstitucional.
Vale lembrar que os créditos presumidos de ICMS, por exemplo, já foram objeto de decisão favorável do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, que afastou a tributação do IRPJ e da CSLL, por violar o Pacto Federativo e o conceito de “renda” (base de cálculo dos referidos tributos).
Em relação ao PIS e à COFINS, também há bons argumentos para sustentar que a tributação dos benefícios fiscais igualmente viola o Pacto Federativo e não configura “receita” (base de cálculo das referidas contribuições), em linha com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesse cenário, diversos contribuintes estão conseguindo decisões liminares favoráveis tanto em primeira como em segunda instância, para afastar a tributação dos incentivos fiscais, tal como prevista na nova Lei nº 14.789/2023.
Para avaliar a viabilidade do ajuizamento de medida judicial, tanto para o passado como para o futuro, recomenda-se a análise individual dos incentivos fiscais usufruídos pela empresa, visando definir a estratégia mais eficiente e adequada para cada caso concreto.
Lembrando, ainda, que em abril deste ano foi lançado também o programa de autorregularização relacionado às subvenções de investimentos, na sistemática de tributação anterior à Lei 14.789/2023, com prazo para adesão até 31 de maio de 2024 (para débitos com período de apuração até 31.12.2022) e até 31 de julho de 2024 (para débitos com períodos de apuração referentes a 2023).
Nosso time tributário está à disposição para auxiliar sobre os impactos, riscos e possíveis estratégias a serem adotadas diante da nova regulamentação.
Entre em contato com nossos sócios Daniel Zugman e Frederico Bastos para aprofundar o assunto.